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公司变更
房地产开发公司股权转让合同实务
发表于 2019-03-28 浏览:
文章导读:近年来,房地产开发项目转让通常采取转让开发项目所在的房地产开发公司股权的形式来实现。该等股权转让具有合同标的金额大、合同交易条件复杂、合同履行期限长等特点。本文系...
 

近年来,房地产开发项目转让通常采取转让开发项目所在的房地产开发公司股权的形式来实现。该等股权转让具有合同标的金额大、合同交易条件复杂、合同履行期限长等特点。本文系作者结合多年参与房地产开发公司股权转让的实践经验,结合相关法律、法规、规章的规定,就房地产开发公司股权转让合同订立过程中,应注意的若干法律问题进行总结归纳,以供参考、借鉴。


一.股权转让合同是否涉及外商投资 
  若股权转让合同双方当事人中有一方或双方为外国企业或个人(包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区),或该房地产开发公司为外商投资企业,进行股权转让交易必须依照规定经审批机关(商务主管部门)批准。若受让方为外国企业或个人,则应符合自200698日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》及2006711日起施行的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》的相关规定,按照上述规定的要求报送相关文件、材料,按照法定的程序进行审批。

  若股权转让不涉及外商投资的问题,则股权转让交易无须经审批机关批准,双方签订股权转让合同后,应依法向工商登记管理机关办理工商变更登记。


二.目标公司其它股东方的优先购买权 
  《公司法》第七十二条规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其它股东征求同意,其它股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其它股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其它股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。” 
  根据上述规定,在股权转让过程中,该房地产开发公司的其它股东对转让方转让的股权,在同等条件下有优先购买权。因此,在签订股权转让合同前,应取得该房地产开发公司的其它股东同意转让并申明放弃优先购买权的法律文件。


三.订立合同的目以及合同订立的基础和前提的约定 


由于,受让方受让该房地产开发公司(以下称目标公司)股权,目的是取得对房地产开发项目的开发权,并通过后续投资以完成该项目的开发建设,取得投资收益。因此,为了使合同目的得以实现,双方应对合同订立的基础和前提,以及订立合同的目的进行充分描述,以利于双方履行合同,减少或避免纠纷的产生。

  (一)明确合同双方订立股权转让合同的目的

  转让方订立股权转让合同的目的:通过转让其在目标公司的股权以收回其对目标公司及房地产开发项目的投资及利益,并由受让方完成该项目的开发建设。

  受让方订立股权转让合同的目的:通过受让目标公司的股权,以取得对房地产开发项目的开发权,并通过后续投资以完成该项目的开发建设,取得投资收益。

  (二)对合同订立的基础和前提的描述主要可包括以下内容:


1.目标公司资产与负债现状。包括目标公司的历史沿革、注册资金、股权比例、总资产、净资产、负债、帐面现金现状等。


2.目标公司拟开发房地产开发项目基本状况。包括宗地位置、项目名称、宗地类型、宗地面积、宗地规划审定建筑规模、土地规划用途、土地使用权出让年限、建筑高度、建筑层数、容积率、绿化率、停车位数、代征道路用地和代征绿地等。


3.目标公司拟开发房地产开发项目是否已取得以下政府批复文件:

  (1)立项批文,包括立项批复,国家计委(国家发改委)同意变更项目合作方的批函等;

  (2)勘察成果文件审查意见;

  (3)规划设计批文,包括《规划意见书》、《审定设计方案通知书》等;

  (4)人防行政主管部门的审查意见,包括《人民防空工程设计审核批准通知单》等;

  (5)消防行政主管部门的审查意见,包括《建筑消防防火审核意见书》等;

  (6)交通行政主管部门的审查意见,包括《项目交通规划设计审查意见函》等;

  (7)园林行政主管部门的审查意见,包括《绿化补偿费审核意见书》、树木伐移批准文件等;

  (8)环保行政主管部门的审查意见,包括《环境影响报告的批复》等;

  (9)市政行政主管部门的审查意见;

  (10)《钉桩成果通知书》;

  (11)土地协议出让的依据(如果是协议出让);

  (12)拆迁补偿、安置批文;

  (13)《建设用地规划许可证》;

  (14)《建设工程规划许可证》;

  (15)《国有土地使用权证》;

  (16)《施工许可证》;

  (17)《商品房销售许可证》;

  (18)与项目开发建设有关的其它批文、批复、证照等。

 

4.目标公司是否已签订以下与房地产开发项目有关的合同、协议:



1)与土地方的合作协议、土地补偿协议;



2)国有土地使用权出让合同及其附件、补充协议;



3)建设工程的勘察、设计、施工、监理合同,建材、设备供货合同;



4)拆迁方案、拆迁补偿安置协议、委托拆迁协议;



5)市政工程项目协议;



6)与项目开发建设有关的其它合同、协议等文件;




上述目标公司拟开发房地产开发项目已取得以下政府批复文件,及已签订的与房地产开发项目有关的合同、协议均作为合同附件,在合同附件中一一列出。

5.土地补偿价款的支付情况。



6.拆迁方案、拆迁补偿安置方案的落实情况,拆迁补偿款项的支付情况。



7.土地出让金及相关税费(包括四源费)的支付情况。


8.目标公司拟开发房地产开发项目现状,包括是否已完成拆迁,土地是否已平整,各种市政管线(包括道路、供水排水、供电、通讯、排污、天然气、供暖)是否已接到项目红线范围内(即是否已达到七通一平),是否已开始施工以及工程进度情况。



9.目标公司除了该房地产开发项目之外,是否还有其它经营活动或业务。



10.该房地产开发项目用地是否存在任何权属、使用纠纷;与周边其它项目的相邻关系如何,边界是否清晰,是否存在边界纠纷,是否需要其它项目开发建设单位的配合、向其支付费用。



11.就该房地产开发项目的开发建设活动,是否对第三人作出过合作承诺或利益承诺等。



12.有无其它影响公司及项目重大利益的情况。


四,合同转让受让标的的约定



合同中应明确转让受让的标的:转让受让标的为转让方拥有的目标公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益。

前款所说的权益,主要指目标公司拟开发房地产开发项目的开发权、项目土地使用权、项目规划设计所形成的权利以及其它为该项目所投入的资金、进行的工作而形成的依法及商业习惯所实际取得和应当取得的成果、权利及机会。

前列权益对于受让方至关重要,也是受让方受让股权的主要目的。股权转让后,受让方和受让方的指定方拥有目标公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益。

 

五.合同转让价款构成的约定



合同转让价款一般指受让转让方拥有的目标公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益,受让方应支付的全部价款。为避免合同双方在履行合同中发生争议,合同中除约定合同转让价款金额,还应明确约定合同转让价款的构成。转让价款一般包含以下项目:



1)股权转让前目标公司依法设立、存续所发生的费用;



2)转让方对目标公司的债权;



3)转让方为开发项目的国有土地使用权的取得、立项、规划、方案设计、场地拆迁、七通一平、勘察、设计、施工、监理等与开发项目工作相关的所有支出;



4)土地出让金及相关税费(包括四源费);



5)土地补偿费用;



6)拆迁补偿款;



7)转让方的预期收益;



8)在移交给受让方前目标公司已支付及应支付的其它款项。



双方应明确转让价款是否包含上述项目,对于转让价款已包含的项目,则其中未付清的款项、费用应由转让方负责并承担,受让方受让后,其相应的权利及收益归受让方享有。对于未包含的项目,则其中未付清的款项、费用则由受让方负责并承担。


  六.合同转让价款支付的约定 


(一)若合同转让方为多个主体组成,为方便合同价款的支付,可约定指定其中一个主体作为转让方接受价款的代表。约定受让方向接受价款的代表的支付行为视为有效地向转让方履行了股权转让合同项下的付款义务。



(二)合同转让价款的支付一般分期支付,基于合同目的,转让价款的支付一般与工商变更登记的时间、开发项目取得相关政府批文的时间、项目进度等挂钩。



(三)为降低合同交易风险,双方可约定设立共管帐户,受让方将合同转让价款全部或部分先汇入共管帐户,待双方约定的付款条件成就时,再将共管帐户内相应的资金支付给转让方。共管帐户的设立可采取以下几种方式:



1.共管帐户由受让方以受让方的名义在转让方指定的银行开立,预留银行的印章中,财务专用章用受让方提供的印章,人名章用转让方提供的印章。双方同时向开户银行具函,非经双方预留印章共同确认,不得动用帐户内款项。



2.由双方认可的公证机关、律师事务所开立专用帐户作为共管帐户,由双方与公证机关、律师事务所签订《共管帐户协议》,约定非经双方共同书面确认,不得动用帐户内款项。



(四)双方应明确支付合同价款的币种。并约定转让方收到相应合同价款时,须向受让方开具有效的收款发票,以保证所有款项可以合法列入项目开发成本(对于合同价款中包含的由目标公司名义支付的相关款项、费用,转让方在合同签定后将相关票据移交给受让方的,仅需向受让方开具收款收据即可),如不能提供则,则因此增加的税费负担由转让方承担。


  七.转让方义务的约定 


1.保证所出示、提供、移交的文件资料真实、完整、合法、有效,具体文件资料内容与名称详见附件。



2.保证目标公司的设立和存续合法,且目标公司不存在任何违法及受处罚的情形。保证在签订股权转让合同之日至工商变更登记交接日期间,妥善经营保管目标公司的资产,不从事有损目标公司权益的活动。



3.保证开发项目用地权属、使用无任何纠纷。



4.对于转移全部股权的,转让方应在约定时间内,向受让方移交目标公司的全部印章、证照、文件资料(具体移交的印章、证照、文件资料详见附件),以便受让方全面接管目标公司;同时,备妥并向工商行政机关报送股权转让工商变更登记手续所需的文件资料,包括目标公司股东会同意转让决议、董事会同意转让决议及其它必要的文件资料,并根据受让方要求变更目标公司法定代表人、董事、监事及其它高级管理人员。



5.积极协助受让方完成与项目相关的政府部门及企事业单位的协调、配合工作。



6.工商变更登记后,任何第三方向目标公司提出双方在合同中未明示的工商变更登记前发生的一切债务追索,由转让方负责清偿、处理。若因此给受让方造成损失,则转让方应予赔偿。



7.合同其它条款约定的及法律法规规定的其它义务。

 

八.受让方义务的约定


1.按照合同约定支付合同价款。


2.根据转让方的书面通知,及时出具必要的文件资料配合转让方履行股权转让合同约定的转让方的义务,及时接收转让方移交的目标公司的印章、证照、文件资料等。


3.按合同约定交纳未包含的合同价款中的开发项目的土地补偿款、拆迁补偿款、土地出让金等款项、费用。


4.合同其它条款约定的及法律法规规定的其它义务。


  九、合同双方的声明与承诺的约定

  (一)转让方的声明与承诺


1.转让方具有能够履行股权转让合同所约定的转让方义务和责任的能力。


2.若转让方为企业法人,股权转让合同的订立与履行不违反转让方的公司章程和其它内部规定及转让方与第三人订立的合同、协议及其它具有契约性质的法律文件。同时,股权转让合同的订立与履行不违反目标公司章程和其它内部规定及转让方与第三人订立的合同、协议及其它具有契约性质的法律文件。


3.转让方所持有的目标公司的全部股权未设定任何担保,亦未有被司法机关或行政机关查封、冻结等瑕疵。


4.除依照合同已披露的债务外,目标公司在股权转让合同订立时及之前未为任何人提供任何形式的担保,并且已处理完所有对外对内债务。同时,无任何已发生或可能发生的诉讼或仲裁、行政处罚及未履行的纳税义务等情形。并且在向受让方移交目标公司证照、文件资料及工商变更登记完成前保证不出现或发生前列情形。如有该等债务及负担,则均由转让方承担。


5.在未经受让方书面同意的情况下,不将在股权转让合同订立与履行过程中获悉的受让方的商业信息和秘密泄漏或提供给第三人。


6.在股权转让合同没有特别约定时,转让方自行负担其为履行股权转让合同义务所发生的或必需的费用。


7.本次转让股权而发生的税费,由双方依据中国的法律、法规及政府规范性文件负担、缴纳。

  (二)受让方的声明与承诺


1.受让方具有能够履行股权转让合同所约定的受让方义务和责任的能力。


2.若受让方为企业法人,股权转让合同的订立与履行不违反受让方的公司章程和其它内部规定及受让方与第三人订立的合同、协议及其它具有契约性质的法律文件。


3.在未经转让方书面同意的情况下,不将在股权转让合同订立与履行过程中获悉的转让方的商业信息和秘密泄漏或提供给第三人。


4.在股权转让合同没有特别约定时,受让方自行负担其为履行股权转让合同义务所发生的或必需的费用。


5.因本次转让股权而发生的税费,由双方依据中国的法律、法规及政府规范性文件负担、缴纳。


  十.合同担保的约定 
  为降低合同双方履行股权转让合同的风险,双方均应为股权转让合同项下的义务和责任向对方提供担保,担保方式包括保证、抵押、质押等。一般以第三方出具担保函提供连带责任保证的方式为多见。

 

十一.目标公司印章的约定 
  为明确合同双方的责任,合同可约定:在转让方按股权转让合同约定完成工商变更登记文件资料的报送工作之次日,双方共同将目标公司原公司公章、合同专用章、财务专用章等印章上缴主管机关提请销毁,并申请重刻公司公章、合同专用章、财务专用章等印章。除股权转让合同另有约定外,凡由原公司公章、合同专用章、财务专用章等印章发生的债务及负担均由转让方承担,因新公司公章、合同专用章、财务专用章等印章发生的债务及负担均由受让方承担。


  十二.目标公司交接后管理的约定 

1.若受让方受让了目标公司100%的股权,受让方自交接日(交接日指双方实际完成目标公司及项目的印章、证照、文件资料等交接手续之日)起全权改组目标公司的股东会、董事会、监事会、聘用高级管理人员,对目标公司进行管理,转让方不应介入干预。若受让方仅受让了目标公司部分股权,双方应在股权转让合同中约定股权转让后目标公司的股东会、董事会、监事会、聘用高级管理人员等公司组织机构的构成。


2.在目标公司交接日后,目标公司所发生的一切生产、经营、建筑等费用及债务均由股权转让后的目标公司或受让方承担。


  十三.税务申报、缴纳及责任的约定 

1.交接日前的一切税务申报、税费缴纳均由转让方承担,之前发生的一切不实申报或拖欠,转让方应及时纠正、补缴,若因此给受让方造成损失,则转让方应予以赔偿。交接日后的一切税务申报、税费缴纳均由受让方承担。


2.交接期间,转让方应负责协助受让方接洽税务、工商等相关部门。如在交接日后转让方需对之前发生的税费进行申报缴纳,受让方应给予协助。


  十四.违约责任的约定 

1.对于非因受让方过错而转让方违反股权转让合同约定,未按时移交目标公司的全部印章、证照、文件资料,或未按时办理工商变更登记手续的,每逾期一日,转让方应按受让方已支付的款项向受让方支付万分之五的违约金;逾期超过60日的,受让方有权解除股权转让合同,转让方应向受让方支付相当于受让方已付款项5%的违约金,并应在受让方解除股权转让合同之日起三日内退还受让方已付全部款项。逾期未退还的,每逾期一日,转让方应按未退还款项向受让方支付千分之一的违约金。


2.对于非因转让方过错而受让方违反股权转让合同约定,未按时向转让方支付款项的,每逾期一日,应按逾期款项向转让方支付万分之五的违约金。受让方逾期付款超过60日的,转让方有权解除股权转让合同,受让方应向转让方支付应付未付款项5%的违约金。届时,转让方应在其解除股权转让合同之日起三日内将扣除前述违约金后的剩余款项全部退还给受让方。逾期未退还的,每逾期一日,转让方应按未退还款项向受让方支付千分之一的违约金。


3.转让方或受让方违反股权转让合同其它条款约定或承诺声明,或提供的文件、资料不真实或不完整或无效,守约方有权要求违约方赔偿因此受到的实际损失。如一方的违约导致股权转让合同无法继续履行或合同的主要目的不能充分实现,守约方有权解除股权转让合同,并追究违约方的法律责任。


4.任一方履行义务必须以对方的工作或义务为前提的,如对方不予完成工作或履行义务,则因此延迟履行义务不为违约。


5.股权转让合同其它条款约定的违约责任。

 

十五.免责条款的约定 

1.因不可抗力致使股权转让合同不能按时履行或不能履行或没有必要履行时,任一方无须向对方承担违约责任,后续事宜由双方依据法律规定及公平原则处理。


2.因国家政策变化或政府各级机关、部门的要求而致使股权转让合同订立的基础发生重大变化,或订立股权转让合同的目的不能实现时,任一方有权解除股权转让合同,并无须向对方承担违约责任,一方从对方取得的款项、财物、文件、资料及权益应及时返还给对方。如出现前述情形且股权转让合同已部分履行难以解除时,双方应当本着公平原则协商妥善的解决方案。


  十六.争议解决方式的约定 
  双方应本着友好合作、诚实守信的原则履行股权转让合同。在合同履行过程中如发生纠纷,双方应互谅互让、协商解决。协商不成时,任何一方均可向双方明确约定的一家仲裁机构申请仲裁解决。


  十七.合同其它事项的约定 

1.双方应约定股权转让后,目标公司员工工资及就业安排。


2.应约定股权转让合同的生效条件,可约定为合同自双方签字盖章之日起生效。亦可约定为合同自双方签字盖章之日起成立,由转让方收到合同约定的定金之日起生效。或约定为合同自双方签字盖章之日起成立,取得政府相关部门的某项批文之日起生效。


3.股权转让合同生效后,出于主管机关审批及工商变更登记的需要,受让方可指定受让人受让受让方应受让的部分股权并以书面形式通知转让方,转让方应当无条件配合受让方指定的受让人订立新的合同文本,并出具相关文件。此条款的履行不影响受让方独立履行股权转让合同的义务和责任。


4.合同附件为股权转让合同不可分割的组成部分。


5.股权转让合同之未尽事宜,由双方依诚实信用原则另行协商解决。


 十八.合同附件的约定 
  股权转让合同的附件一般包括以下内容:

  附件一:双方交接的目标公司的实物清单

  附件二:目标公司除该开发项目之外的其它经营活动及诉讼仲裁纠纷情况

  附件三:目标公司的全部印章、证照、财务档案清单

  附件四:目标公司已取得的房地产开发项目的政府批复文件清单

  附件五:目标公司已签订的与房地产开发项目有关的合同、协议清单

  附件六:双方身份证复印件(个人),营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件(公司)

  以上为签订房地产开发公司股权转让合同应注意的若干法律问题,但现实交易情况将会更为复杂,应结合实际情况,本着公平交易、等价有偿、权利义务对等、诚实信用等原则对双方股权转让具体问题作出约定。

 

工商变更登记文件之一:原股东会决议

目标公司

第    届第    次股东会决议

时间:

地点:

主持人:

记录人:

应到会股东    方,实际到会股东    方,代表股额百分之百。出席会议的股东人数、资格等方面符合有关规定。会议以电话的方式通知股东到会参加会议。本次会议形成决议如下:

1、确认转让方与受让方签订的《股权转让合同》生效;同意转让方退出股东会;同意受让方进入股东会。

2、免去   的董事职务。

3、免去   的监事职务。

4、同意公司章程修正案,修改的内容见《目标公司章程修正案》。

全体股东签名、盖章:


工商变更登记文件之二:新股东会决议

目标公司

第    届第    次股东会决议

时间:

地点:

主持人:

记录人:

应到会股东    方,实际到会股东    方,代表股额百分之百。出席会议的股东人数、资格等方面符合有关规定。会议以电话的方式通知股东到会参加会议。本次会议形成决议如下:

1.同意转让方退出股东会,一致同意受让方加入股东会,确认转让方与受让方签订的《股权转让合同》合法有效。

2.同意对《目标公司章程》进行修改,修改的内容见《目标公司章程修正案》。

3.按照章程的规定,经股东提名,股东会选举   为董事,

4.按照章程的规定,经股东提名,股东会选举   为监事。

全体股东签名、盖章:

 

工商变更登记文件之三:原董事会决议

目标公司

第    届第    次董事会决议

时间:

地点:

主持人:

记录人:

应到会董事    方,实际到会董事    方。出席会议的董事人数、资格等方面符合有关规定。会议以电话的方式通知董事到会参加会议。本次会议形成决议如下:

1.免去   的董事长职务。

2.免去   的经理职务。

全体董事签名:


工商变更登记文件之四:新董事会决议

目标公司

第    届第    次董事会决议

时间:

地点:

主持人:

记录人:

应到会董事    方,实际到会董事    方。出席会议的董事人数、资格等方面符合有关规定。会议以电话的方式通知董事到会参加会议。本次会议形成决议如下:

1.选举   为董事长,并出任公司法定代表人。

2.决定聘任   为公司经理。

全体董事签名:


工商变更登记文件之五:任职书

任职书

北京市   区工商行政管理局:

因股权变更,   不再担任我公司法定代表人。我公司现重新任命   为我公司的法定代表人。

目标公司

年  月  日

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